Land Research | Determination of Mortgagor's Liability When Mortgage is Unregistered

不动产抵押合同签订后，因抵押人原因未办理登记的，抵押权自始未设立。在这种情形下，就抵押人的责任承担问题，本文将结合一则优秀案例进行研究分析，以期回应司法实践中的问题。

2017年1月18日鄢某某与向某芬以做生意需资金周转为由，向黄某某借款人民币50万元，双方签订了《个人借款合同》约定：借款期限自2017年1月18日至2017年5月17日，借款月利率为2%。并约定用向某贵的房屋以及鄢某某、向某芬共同所有的房屋作担保。与此同时，黄某某与向某贵签订了《担保抵押合同》，向某贵用其名下房屋为鄢某某、向某芬的借款作抵押担保。次日，黄某某通过中国农业银行向鄢某某的个人账户中转账人民币50万元。案涉两套房产均未办理抵押登记。后经黄某某多次催收未果。黄某某起诉鄢某某、向某芬、向某贵，要求三人共同偿还借款本金及利息。

案涉《担保抵押合同》是否有效？

是否具有优先受偿权？

向某贵与黄某某就鄢某某、向某芬的债务设立抵押达成合意，双方意思表示真实，不违背法律的禁止性规定，抵押合同有效。虽然双方在订立抵押合同以后未办理抵押登记，但依照《中华人民共和国民法典》第二十五条之规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。

根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条之规定，向某贵与黄某某因双方未依法办理抵押登记，抵押权未能设立，黄某某并不享有抵押权，无法就抵押物享有优先受偿权。

未办理抵押登记的不动产抵押合同中

抵押人责任认定

在抵押权未能设立的情形下，向某贵应当在抵押物的价值范围内对案涉借款本息承担连带清偿责任。但因向某贵未按抵押合同约定履行抵押登记义务，黄某某怠于行使请求或催告向某贵履行抵押登记义务的债权，双方互有过错，综合双方的债务内容、过错轻重及违约形态，法院酌定双方各负50%的责任。

抵押人承担担保责任或者赔偿责任后

能够向债务人追偿？

根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》第十八条承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。向某贵承担损失赔偿责任以后，有权向鄢某某、向某芬追偿。

债权人依据合法有效的不动产抵押合同

享有的权利

（1）笔者认为因抵押人的行为导致未办理抵押登记时，抵押人承担的并非担保责任，而应当是违约责任。依法成立并生效的抵押合同，对当事人双方均具有法律约束力。《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。债权人虽不能以未登记的不动产抵押合同向抵押人主张抵押权，但根据该条规定，有权向抵押人主张继续履行和赔偿损失的违约责任。

（2）抵押合同继续履行包含继续履行办理登记义务和以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务。如果未办理抵押登记的原因是抵押人拒不履行登记义务，则债权人有权向抵押人主张登记请求权。在债务人不能清偿到期债务时,债权人的债权存在需立即实现的必要性，债权人先请求办理登记，再以抵押权向抵押人主张债务清偿，显得程序冗长而复杂，该方式并非债权人首选。

在履行登记义务不可能实现或履行不能，以及债权人不选择通过办理抵押登记实现抵押权的方式获得清偿的情况下，债权人也可请求抵押人按照抵押合同的约定，以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务，只是不享有优先受偿权。债权人还可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任，如要求承担连带清偿责任。

责任归责原则

抵押登记需由双方当事人配合才能完成，任何一方拒绝进行登记，都不可能实现抵押合同的抵押登记目的。人民法院应适用过错责任原则，依据双方的主观履行意愿和实际履行程度等因素，综合确定双方各自的过错程度，按比例确定抵押人承担责任的范围。

抵押人责任的认定

如果抵押合同已经就不履行登记义务的违约责任进行了约定，从其约定。没有约定的，按照《民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当抵押权成立时，债务人未清偿到期债务，抵押人将以抵押物价值清偿全部债务。根据可预见规则，抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，即主合同未履行的债权数额，并以抵押物价值为限。

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第十七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。人民法院可参照适用上述司法解释，根据未进行抵押登记是抵押人原因还是债权人原因以及各自作用力大小等，综合权衡各方面的因素来确定赔偿金额。